Recente alteração legislativa tem causado certa confusão, especialmente em razão da larga divulgação que vem sendo feita nas redes sociais. É que a foi sancionada a Lei 13.546/2017, que muda o Código Brasileiro de Trânsito e agrava penas estabelecidas anteriormente.

Ocorre que se tem disseminado a ideia de que o condutor que for flagrado dirigindo embriagado estará sujeito a pena de reclusão de cinco a oito anos. Eis a redação da Lei aprovada, neste particular:

“Art. 3^o  O art. 302 da Lei n^o 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), passa a vigorar acrescido do seguinte § 3^o:  

‘Art. 302.  …………………………………………………………….

…………………………………………………………………………………. 

• 3^oSe o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:  

Penas – reclusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor’.”

Observe-se que a Lei 13.546/2017 modificou um dispositivo já existente – artigo 302 do Código de Trânsito -, que trata de homicídio culposo na direção de veículo automotor. Portanto, a pena de reclusão de cinco a oito anos é prevista apenas para o agente que, conduzindo veículo automotor sob efeito de álcool ou outra substância psicoativa, provoque morte. A ideia sensacionalista de que a mera detecção de embriaguez ensejaria pena de reclusão ao condutor se mostra equivocada, e decorre da leitura do trecho inovador sem conexão com o caput (a cabeça) do artigo 302.

A direção sob influência de álcool que não cause acidente continua sendo punida com multa e suspensão do direito de dirigir (artigo 165) e, se a concentração de álcool for superior a 6,0 decigramas por litro de sangue ou 0,3 miligrama por litro de ar, além da multa e da suspensão, o agente fica sujeito a detenção de seis meses a três anos (art. 306).

Oportuno rememorar que o homicídio praticado na direção de veículo automotor já é apenado com detenção de dois a quatro anos, sendo a embriaguez uma agravante da conduta que enseja o consequente agravamento da pena.

Por fim, para os menos afeitos ao Direito Penal, diga-se que “reclusão” é a pena de restrição de liberdade que permite o início de cumprimento em regime fechado, ao passo que a “detenção” não admite o regime fechado.

A Lei de Licitações seria a materialização da desconfiança marital narrada em Eclesiásticos? Muitos se lembrarão das palavras do versículo 1, do capítulo 9, daquele Livro, que adverte o homem para que “não tenha ciúme da mulher que repousa no teu seio, para que não empregue contra ti a malícia que lhe houveres ensinado”. Repetindo a indagação, a Lei de Licitações, buscando prever e evitar tantas malícias, não teria culminado por ensiná-las todas, permitindo que as corrupções manifestas passassem a ter ares de legalidade em razão de um bom invólucro jurídico?

A Ministra Eliana Calmon, em entrevista concedida já há tempos (link matéria), afirmou que “ela [a Lei de Licitações] é muito detalhada, muito minuciosa e esse formalismo tem prejudicado a própria execução da lei. Nesses últimos anos, temos verificado a proliferação dos contratos emergenciais, do continuísmo de contratos com preços superfaturados pela urgência e, dessa forma, as empresas se locupletam com esses plus dados pelo governo que desfalcam os nossos serviços”. É o que se tem visto, de fato.

A Lei 8.666/93 e a legislação complementar em geral, no afã de estabelecer regras por demais rigorosas, criaram espécie de labirinto de cortinas, cujo caminho é seguido fielmente pelos justos, mas cujas cortinas são desonestamente atravessadas pelos injustos, de modo que, ao menos em tese, todos consigam chegar ao centro, apesar de uns o fazerem mais rápida e menos custosamente que outros. E os meios de atravessar as cortinas ficaram tão sofisticados, que fazer prova dos atalhamentos se tornou tarefa extremamente difícil e dispendiosa.

Certo que a Lei de Licitações vigente foi promulgada em tempos de escândalos de corrupção (CPI dos anões do orçamento, impeachment de Fernando Collor etc.), e talvez por isso mesmo tenha vindo tão desejosa de impor limites rigorosos. Contudo, o desiderato não foi alcançado, pois criou-se uma babel jurídica cujas dificuldades de cumprimento, em vez de mitigar a corrupção, fizeram-na pulular. O Dr. Joel de Menezes Niebuhr, em artigo publicado no site Direito do Estado (link para artigo), foi muito feliz ao afirmar que: “A nossa Lei de Licitações é longa demais, extremamente detalhista e burocrática, utiliza conceitos inadequados, as opções de mérito são equivocadas, é rigorosa na forma e frouxa na substância. (…) Em vez de acabar com a corrupção, fizemos uma Lei que desconfia dos agentes administrativos, que lhes retirou a autoridade. A nossa licitação transformou-se numa espécie de gincana de documentos, procedimento extremamente formalista e litigioso, que afasta o Poder Público da proposta mais vantajosa e, no final das contas, no meio desse emaranhado indecifrável de regrinhas, abre espaços para a corrupção, justamente o que pretendíamos evitar”.

Não se cuida, de outra banda, de criar normas ad hoc, aplicáveis apenas a alguns poucos objetos ou pessoas, a exemplo do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei 12.462/2011). Trata-se, sim, de rever conceitos e premissas; nada de ‘pode tudo’ nem de ‘tudo proibido’, mas um salutar meio termo: “a virtude não está nos extremos, mas na sua justa medida”, adverte Aristóteles.

Em suma, muito se enganam aqueles que creem que as meras existência e vigência de uma lei altamente restritiva, ou mesmo a sua aplicação, sejam garantias de legitimidade; talvez assegurem apenas o legalismo, um bom disfarce. Não raro, leis muito duras apenas tornam seu descumprimento mais caro e, ao fim, mais vantajoso. E, muito sinceramente, não faltam leis detalhadas; falta uma boa dose de vergonha na cara.

Nelson de Menezes Pereira 

No curso da depuração natural dos atos processuais inovadores, qual foi o recurso especial com o advento da Constituição Federal de 1988, alguns ajustes são aplicados às previsões sempre gerais e abstratas da legislação. No que toca ao recurso especial, uma das limitações impostas pelo Superior Tribunal de Justiça, logo em seus primeiros meses de existência, cuidou de absorver nas suas súmulas 5 e 7 o quanto já havia sido consolidado pelo Supremo Tribunal Federal nas súmulas 279 e 454:

Súmula 5 (STJ)  Decisão: 10/05/1990

A simples interpretação de clausula contratual não enseja recurso especial.

Súmula 7 (STJ)  Decisão: 28/06/1990

A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

Súmula 279 (STF) – Sessão Plenária de 13/12/1963

Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

Súmula 454 – Sessão Plenária de 01/10/1964

Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário.

Assentou-se, pois, que para aferir a violação de normas federais não seria possível reexaminar provas nem interpretar cláusulas contratuais. Tal posicionamento já parece discutível, sobretudo ao se constatar que ‘reexaminar provas’ e ‘interpretar cláusulas’ para fins de verificação de violação a normas federais (STJ) é bem diferente de ‘simples interpretação’ e de ‘pretensão de simples reexame de prova’ (STF). Em resumo, no afã de vedar a interposição de recurso especial exclusivamente para discutir provas e cláusulas, o Superior Tribunal de Justiça proibiu tais temas até mesmo como fundamentação ou como premissa para revelar desrespeito a dispositivos de normas federais.

Uma vez proscritos os debates sobre provas e cláusulas contratuais – o que por certo em muito aliviou o estoque de recursos a serem conhecidos e efetivamente julgados por aquele Corte -, sobreveio inovação: a partir de então, tratar de fatos também estava proibido. A súmula 7, que cuida de reexame de prova, foi estendida para banir do recurso especial a discussão sobre toda e qualquer questão de fato. Alguns julgados chegam até mesmo, quando aplicam a referida súmula, a aditar ou emendar seu conteúdo, como se depreende do julgado assim ementado, extraído como exemplo dentre centenas de mesmo jaez:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA  7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e adequado, apenas não adotando a tese vertida pelo Agravante. Inexistência de omissão.

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria de fato (Súmula 7/STJ).

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

Como se viu acima, a súmula não nasceu tratando de “matéria de fato”, mas apenas cuidava de “reexame de prova” e, se de uma banda somente se provam os fatos, é certo que nem todo fato alegável em recurso especial terá sido necessariamente matéria de prova. Assim a extensão do alcance original da súmula se foi consolidando, até que seu verdadeiro sentido se tornou quase imemorial e completamente deturpado.

Rememorando: da ampla previsão constitucional de cabimento de recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça fez porta estreita, barrando a entrada (i) de reexame de prova, (ii) de interpretação de cláusulas contratuais e (iii) de qualquer matéria de fato.

“Nada é tão ruim que não possa piorar”, dizem os pessimistas, e a nefasta previsão se concretizou quanto à modalidade de recurso examinada. Recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça conseguiu, por incrível que possa parecer, limitar ainda mais o espectro dos temas discutíveis na sede especial. No caso mencionado, o recorrente havia apresentado apelação perante o Juízo de Primeiro Grau, com destino ao Tribunal Estadual, mas o Tribunal Estadual negou seguimento à apelação ao argumento de que teria sido interposta por fax. O debate se estendeu até o Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou o recurso especial em razão de fundamento absolutamente inovador: afirmou que o recurso de apelação teria sido interposto perante o Segundo Grau, quando deveria ter sido apresentado à Primeira Instância! Em suma, o Superior Tribunal de Justiça erigiu um novo elemento e, com esteio nesse dado novo (e inverídico), rejeitou o recurso especial.

Impossível não citar novamente os pessimistas: “depois da queda, o coice”. Contra aquela decisão que afirmou que o protocolo ocorrera em Instância equivocada, o recorrente opôs embargos de declaração, eis que a decisão se fundava em evidente erro de fato por considerar algo que jamais ocorreu. Mas os embargos foram desprovidos, sob alegação de que o debate sobre o local de protocolo da petição de apelação (debate que somente teve início com a decisão do próprio STJ) “refere-se a uma circunstância fática, esfera sobre a qual o Tribunal de origem é soberano. Para a apreciação do recurso especial, instrumento de natureza extraordinária, o debate restringe-se à análise da tese jurídica”.

No caso concreto usado como exemplo prático, o Superior Tribunal de Justiça, o mesmo Tribunal que pela primeira vez suscitou a questão do local de protocolo (erroneamente, repita-se), afirmou que não poderia tratar daquele mesmo tema por consubstanciar matéria de fato definida na Instância Ordinária! O tema jamais discutido, o tema surgido em decisão proferida pelo Ministro Relator no bojo do recurso especial, não poderia ser discutido em sede de recurso especial!

E o mais curioso (ou seria mais lamentável?) é que nem mesmo se cuida propriamente de um fato, mas de um verdadeiro ato processual! Ora, o Superior Tribunal de Justiça não pode analisar os contornos de um ato processual: onde se deu, em que data e horário etc.? Claro que pode! Pode e deve! Aliás, no caso concreto até mesmo o fez, mas apenas para rejeitar o recurso. À vista disso, será que agora podem analisar matérias de fato (e mesmo atos processuais) apenas para rejeitar recursos, mas não para provê-los?

A ojeriza aos fatos (e agora até aos atos processuais) foi um escudo erigido pelo Superior Tribunal de Justiça em autodefesa, mas o escudo não para de crescer. A antiga porta larga do recurso especial, qual idealizada pelo constituinte, se converteu, por obra do Tribunal, em estreita fresta a qual poucos conseguem transpassar. É a lamentável realidade de um sistema que passou a se contentar em julgar processos, sem preocupação de fazer justiça.

Nelson de Menezes Pereira

• Assessoramento em licitações e concorrências públicas, incluindo a análise de documentos para garantir o cumprimento do edital.
• Impugnações a editais, interposição e respostas a recursos administrativos, bem como ajuizamento e acompanhamento de medidas judiciais relativas ao tema.

Tribunal de Contas da União

• Atuação em processos em tramitação, incluindo a elaboração e distribuição de memoriais, além de sustentação oral, bem como a interposição de recursos cabíveis.

• Defesas e recursos administrativos em matéria tributária, nos âmbitos municipal, estadual (incluindo o Distrito Federal) e federal.
• Ajuizamento e acompanhamento em todas as instâncias de ações judiciais perante as Justiças Comum e Federal, discutindo exigências tributárias.
• Defesa do contribuinte em execuções fiscais.